ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN TRABAJADOR CON DISCAPACIDAD

Con respecto a la estabilidad laboral reforzada por razones de discapacidad tenemos: 

1) la prohibición que contempla el artículo 26 de  la ley 361 de 1997.

El empleador que decida dar por terminado el contrato de trabajo de un colaborador que se encuentra en estado de discapacidad, debe haber agotado previamente un proceso disciplinario y haber solicitado del Inspector del Trabajo, la respectiva autorización del despido con justa causa. 

Así debemos analizar la norma en comento, pues la prohibición del empleador, es despedir a una persona con discapacidad, pues tal hecho hace presumir que la razón de la desvinculación tiene que ver con su condición de discapacidad física, psíquica o sensorial.  

Entonces, no se puede: 

1. Despedir  al trabajador con discapacidad sin existir una justa causa, así pague la indemnización del articulo 64 del CST. 

2. Despedir al trabajador así habiendo una justa causa y agotado el debido proceso (sentencia C 593 de 2014), omitiendo el tramite del articulo 26 de la ley 361 de 1997. 

¿Que es eso de estabilidad laboral reforzada?

Es la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos o sus condiciones de trabajo ser desmejoradas, es una protección legal. 

tienen esa garantía: Las mujeres en estado de embarazo, Los  trabajadores cuyas cónyuges o compañeras se encuentren en estado de embarazo y dependen económicamente de ellos (las amas de casa), aquellos trabajadores que tienen fuero sindical,  eventos de acoso laboral y aquellas personas con discapacidad física, psíquica y sensorial. 

¿ Cual es el debido proceder de los empleadores para despedir a una persona con discapacidad? 

1. Determinar la comisión de una falta disciplinaria (acción u omisión).

2. Determinar conforme con el CST, el RIT y/ o clausulas contractuales  pertinentes, si la falta es catalogada de grave con merito para la terminación del contrato de trabajo con justa causa. 

3. Dar inicio al proceso disciplinario tal como lo dispone la sentencia C 593 de 2014, agotando cada paso: Apertura de investigación, citación a descargos ( a) narración de los hechos, b) posible faltas cometidas de acuerdo con la norma, c) la gravedad  de la falta y su posible sanción, presentación o disposición de la prueba, invitación a estar acompañado en diligencia de descargos por dos de sus compañeros y a presentar pruebas, d) Audiencia de descargos - acta, e) Practica de Pruebas, f) Decisión.

4. Determinada la gravedad de la falta y la decisión de la terminación del contrato de trabajo con justa causa, poner a disposición lo actuado al inspector de trabajo.

5. El inspector de trabajo esta en la obligación de revisar la forma del proceso, las pruebas aportadas y controvertidas, escuchar al trabajador involucrado y decidir.

6. La decisión del inspector lo será la autorización del despido.

Ojo: Un inspector no puede dar autorización de despido o terminación de un contrato de trabajo, si no esta claramente comprobada la justa causa conforme con las normas laborales generales y las internas del empleador.  

¿Que pasa si se omite este procedimiento?

1. El trabajador puede demandar.

2. La pretensión lo será la ineficacia del acto que dió por terminado el contrato de trabajo y como consecuencia de ello solicitar al juez el reintegro. 

¿Que es eso de ineficacia?

El acto del despido esta dado, es real, pero no surte efectos (es ineficaz), en otras palabras, es como si no hubiese despido y ello trae consecuencias económicas para el empleador que debe reintegrar conforme a sentencia. 

Esas consecuencias: 

1. Debe cancelar todos los salarios desde el momento del retiro hasta el reintegro. 

2. Debe cancelar las prestaciones sociales generadas en ese tiempo de receso por culpa del empleador como primas e intereses a las cesantias. 

3. Debe consignar las cesantias al fondo de cesantias  de aquel lapso de tiempo comprendido entre el despido y el reintegro, si para esa época ya se había hecho corte al 31 de diciembre y se habían consignado cesantias al año siguiente a mas tardar el 14 de febrero.

4. Debe hacer los aportes a pensión al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el trabajador, ello desde el momento del despido hasta su reintegro. La importancia de esta medida, es mantener la garantía de semanas de cotización requeridas para las diferentes formas de pensionarse. 

5. El pago de la sanción que contempla el articulo 26 de la ley 361 de 1997 de 180 días de salario.   

¿Debilidad manifiesta por razones de salud?

Debilidad manifiesta por razones de salud, es el argumento dado por la CORTE CONSTITUCIONAL para hacer pensar en la estabilidad laboral reforzada.

En la sentencia T 277 de 2020 (31 de julio), MP Alberto Rojas Rios, se clarifica:  

“Quien está en situación de debilidad manifiesta por cuestiones de salud es el individuo que: “i) pueda catalogarse como persona con discapacidad, ii) con disminución física, síquica o sensorial en un grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a) tengan una afectación grave en su salud; (b) esa circunstancia les ‘impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares’, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, está en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada”.  

Como se lee, es importante determinar el estado de salud que tiene el trabajador momentos antes del despido, pues este se puede encontrar con un trauma particular que al ser evaluado en otra empresa en proceso de selección o examen medio ocupacional, sea claramente discriminado. 

El trabajador debe estar en condiciones de emplearse sin problema alguno.

Miremos cual es el postulado de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA para comprender con mayor fundamento la figura de la estabilidad laboral reforzada en persona con discapacidad. 

¿Estabilidad laboral reforzada por discapacidad?

Estabilidad laboral reforzada por discapacidad es el termino que se utiliza por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, pues cuando la CORTE CONSTITUCIONA abordó por primera vez el tema de la debilidad manifiesta por razones de salud, fueron muchas las confusiones planteadas por las altas cortes. ( aforismo: choque de trenes). 

La CORTE SUPREMA señaló en varias posiciones, negando el planteamiento de la CORTE CONSTITUCIONAL al expresar que no cualquier dolencia o afectación a la salud era razonable para aplicar el principio de la estabilidad laboral reforzada. 

Por ello fue enfático al momento de dirimir conflictos en sala de casación laboral, que solo era discapaz y gozaba de la estabilidad laboral reforzada, aquel trabajador que tuviere una perdida de la capacidad laboral igual o mayor al 15% certificada por la junta de calificación de invalidez.

Este argumento fue sustraído de la relaciòn que hizo el alto tribunal  del artículo 5 de la ley 361 de 1997 con lo dispuesto en el decreto hoy derogado, 2463 de 2001 (art 7), en donde se determinó el grado de la discapacidad  en:  moderada, severa y profunda.

Moderada para aquella persona que tiene entre 15% y 25% de perdida de la capacidad laboral.

Severa para aquella persona cuya perdida de la capacidad laboral oscila entre 25,1% y el 49,99%.

Profunda para aquella persona cuya perdida de su capacidad laboral se encuentra en un porcentaje igual o superior al 50%.

Esta distribución deja de ser aplicada por la derogación expresa del decreto 2463 de 2001 en la ley 1352 de 2013. 

Me permito traer a colación una de varias sentencias existentes con respecto al tema: 

Para resolver, es del caso recordar que esta Corporación ha pregonado libertad probatoria para determinar el grado de pérdida de capacidad laboral que da lugar a la protección bajo estudio (CSJ SL10538-2016). Sin embargo, también ha insistido en que «lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo» (CSJ SL5181-2019). En esa misma línea, ha precisado que «no cualquier quebranto de salud del trabajador o el simple hecho de encontrarse en incapacidad médica lo hace merecedor de la garantía a la estabilidad laboral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997» (CSJ SL2797-2020). Lo esencial, entonces, es que exista «una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral» (ibidem).

Y al referirse al alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, explicó que:

[...] no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sean excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que han sido objeto de discriminación. (CSJ SL17945-2017, las sentencias CSJ SL, 28 de ago. 2012, rad. 39207, SL14134-2015, SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017).

 En desarrollo de dicha doctrina, la Corte concluyó recientemente que:

[...] la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que tiene condiciones de salud reducidas para prestar el servicio personalmente, es decir, a aquella que tiene una discapacidad relevante y puede prestar el servicio en condiciones distintas del resto de la sociedad. Dicho de otro modo, el precepto en cuestión busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad relevante, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y que tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables. (CSJ SL2841-2020).

(…)

Sin embargo, cumple recordar que ese precepto fue derogado por el Decreto 1352 del 26 de junio de 2013, de suerte que, dicho referente normativo no estaba vigente para el momento en que se produjo la terminación del vínculo (11 de julio de 2013). Por tanto, en estricto sentido, no es posible concluir que el Tribunal violara la ley, al dejar de lado el porcentaje acreditado en el expediente.

  

Hoy el Juez laboral, debe con base en la prueba arrimada en el proceso y la practicada en audiencia, establecer el grado de discapacidad del trabajador al momento de la terminación del contrato pudiendo este no encontrarse en incapacidad médica, lo importante para el fallador, es encontrar una situación de salud en el trabajador en el grado de significativa que le permita inferir que este, no se encontraba apto para ejercer su vida laboral con esta u otra empresa o empleador. 

El grado de significativo denota un padecimiento considerable en la salud del trabajador como el caso del tratamiento y manejo de un paciente con esclerosis mesial, con evaluación próxima por junta médica de neurólogos para cirugía con compromiso de la vida del paciente. Puede que no este incapacitado en el momento del despido, pero si era del conocimiento del empleador los constantes episodios convulsivos y las contantes incapacidades e intervenciones médicas realizadas. 

La situación de un trabajador que posee problemas del manquito rotador, del se queja constantemente y siendo de conocimiento del encargado de seguridad y salud en el trabajo, recibe constantes incapacidades y no mejora incluso con el tratamiento médico.

Las dos personas referidas en los ejemplos, difícilmente pueden tener un chance en otra empresa, por eso, su despido debe provenir del cumplimiento del requisito señalado en el artículo 26 de la ley 361 de 1997.  

No una gripa, un malestar producto de una virosis controlable con antibióticos, o el hecho de haber superado la etapa de rehabilitación en una fractura, pueden ser suficientes para señalar estabilidad laboral reforzada. 

Si miramos la línea jurisprudencial , se puede concluir:

1.  Hoy no opera la línea jurisprudencial del grado de limitación moderada; es decir, del 15% o más de la perdida de la capacidad laboral para sustentar la obligación del empleador al trámite expresado en la ley 361 de 1997.

2. La anterior premisa tiene su fundamento en la derogatoria del decreto que generaba tal interpretación; es decir, del decreto 2463 de 2001 en su artículo 7, ello por el decreto 1352 de 2013. Derogatoria expresa.

3. Al no existir norma rigurosa de interpretación, se ratifica la jurisprudencia en el hecho mismo probatorio de la condición de salud del trabajador al momento del despido, bajo la denominación de “limitación afectación de salud significativo”.

4. Que tal limitación significativa debe ser del conocimiento del empleador. 

Con respecto al recaudo probatorio: 

Corte suprema de justicia, Sentencia SL 5181 del 11 de noviembre de 2019 con ponencia del magistrado Gerardo Botero Zuluaga:

“La prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral; cuya acreditación no depende de una prueba especial o forma instrumental determinada, ya que lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación, que era evidente desde entonces.

Mismo criterio se señala en sentencias posteriores como la SL 1580 de mayo 5 de 2020, MP. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

A manera de ejemplo, se puede remitir al ex trabajador para que la junta regional de calificación de invalidez en tramite administrativo, determine el grado de perdida de la capacidad laboral por el problema de salud que se tiene. 

Ojo: Recordemos que lo que se busca es demostrar el grado de significativo de la enfermedad o padecimiento del trabajador y no el porcentaje de perdida de la capacidad laboral cuyo fundamento para los jueces laborales y la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA se encontraba radicada en el grado de discapacidad moderada (15%), pero al derogarse la ley, la posición jurisprudencial cambió. 

 

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JOSE EDUARDO MAYA AYUBI

actualizado Abril 24 de 2024.